Elettra Stradella (Unipi): “Ddl Zan non è un pericolo per la libertà di espressione”

Il prossimo 3 agosto è calendarizzato in aula alla Camera il voto finale del disegno di legge contro l’omobitransfobia (ddl Zan), ultima tappa prima dell’approdo, in caso di esito positivo, al vaglio del Senato. Si tratta per l’Italia di un vero e proprio appuntamento con la Storia per assumere una posizione decisa nella lotta contro le violenze e le discriminazioni commesse ai danni delle persone lgbt. Tuttavia, più l’iter della legge avanza più circolano fake news che sviano l’opinione pubblica dai veri contenuti del provvedimento in discussione. Per fare un po’ di chiarezza sul punto ci siamo rivolti a chi di questi temi ne ha fatta una ragione di studio, la Professoressa Elettra Stradella, comparatista pubblicista e coordinatrice del modulo Jean Monnet “European Law & Gender” all’Università di Pisa.

La Professoressa Elettra Stradella, oltre ad occuparsi, insieme ad un gruppo di Studiose della Costituzione, “Le Costituzionaliste”, delle questioni di genere applicate al funzionamento delle istituzioni pubbliche, ha diretto l’interesse delle proprie ricerche anche al tema del “diritto penale simbolico”, cioè l’abuso in chiave populista da parte dei legislatori contemporanei della sanzione penale.

La prima domanda che sorge spontanea nel mondo liberale rispetto ad una legge contro l’omobitransfobia riguarda proprio l’uso della “clava penale” per punire l’odio contro le persone lgbt. Posto che in una democrazia costituzionale la sanzione penale rappresenta l’extrema ratio dell’intervento statale, è davvero necessario criminalizzare queste condotte?

In primo luogo dobbiamo ricordare che la criminalizzazione di queste condotte si inserisce all’interno di un disposto normativo che esiste da diversi anni, e che criminalizza non solo l’istigazione a delinquere ma anche la propaganda che si fonda su discriminazioni per motivi di razza, etnia e religione. Quando la c.d. legge Mancino è stata approvata, negli anni Novanta, in reazione in particolare a odiose manifestazioni di violenza razzista collegate ad eventi sportivi, molte sono state le critiche sollevate da chi ritiene che il diritto penale non debba mai essere utilizzato per finalità per così dire pedagogiche, per incarnare nel simbolo della stigmatizzazione penale la profonda contrarietà dell’ordinamento nei confronti di un certo tipo di condotte. Per quanto mi riguarda non posso che confermare come dal punto di vista costituzionale l’utilizzo simbolico del diritto penale sia per lo meno discutibile, se non illegittimo. Che cosa significa utilizzo simbolico del diritto penale? Ci sono vari elementi che lo caratterizzano. Sicuramente l’utilizzo di una duplicazione del messaggio veicolato dalla norma, e una contemporanea duplicazione dei destinatari; una significativa anticipazione della tutela e l’utilizzo di fattispecie di pericolo presunto, l’indeterminatezza delle fattispecie, la genericità delle previsioni, la debole offensività delle condotte censurate. Tutti elementi, questi, non necessariamente presenti contemporaneamente in una previsione legislativa, ma che rivelano una natura almeno in parte “manifesto” delle disposizioni che li contengono. Il diritto penale simbolico aiuta in qualche modo l’ordinamento a costruire un’“auto-rappresentazione” della società che si descrive, attraverso la stigmatizzazione penale, per come vorrebbe essere ma in realtà non è. La società si proclama antirazzista perché numerosi sono i fenomeni di razzismo che l’attraversano, e proclamandosi come tale tenta insieme di esorcizzarli e di sconfiggerli. E’ evidente che da questo punto di vista sono significativi gli interventi penali finalizzati al controllo della manifestazione del pensiero, perfettamente inscrivibili all’interno del diritto penale simbolico. Personalmente ritengo che si debba operare una distinzione fondamentale tra il diritto penale simbolico che colpisce l’espressione e le altre fattispecie. Nel primo caso sembra molto più difficile accettare la rinuncia alla natura residuale ed eccezionale della sanzione penale in quanto immediatamente lesiva della libertà di manifestazione del pensiero e del principio pluralista che fonda il nostro sistema costituzionale. In ogni caso, fermo restando il fatto che di fronte a questo tipo di utilizzo del diritto penale deve scattare un “campanello di allarme”, dev’essere valutata caso per caso l’effettiva opportunità dell’intervento normativo. In questo caso, per una serie di ragioni che spero di poter illustrare in seguito, ritengo che tale utilità si possa rintracciare.

Spesso si sente dire che questa legge potrebbe creare nuovi reati di opinione, è proprio così?

Intanto, come accennavo sopra, l’approvazione di questa legge amplierebbe l’elenco dei motivi di discriminazione che rilevano ai fini dell’art. 604-bis del codice penale che già punisce la propaganda e l’istigazione a delinquere per motivi di discriminazione razziale etnica e religiosa, dunque si limiterebbe ad integrare un impianto normativo esistente colmando un’evidente lacuna. Non si vede infatti perché l’elemento etnico-razziale o religioso dovrebbe assumere una rilevanza superiore o meritare un riconoscimento normativo che sesso, orientamento sessuale e identità di genere non meriterebbero. Dal mio punto di vista chi critica questa proposta di legge dovrebbe contestualmente proporre l’abrogazione delle disposizioni vigenti, di tutte quelle che intersecano la libertà di opinione e, insieme, individuare con chiarezza le strade, alternative al diritto penale, più adeguate e efficaci per lo sradicamento della visione patriarcale, maschilista e xenofoba che sta alla base di tutte le forme di discriminazione citate, e permea ancora con forza la nostra società. Detto questo, mi pare che rispetto alla questione “reati di opinione” vada segnalato l’emendamento, approvato nei giorni scorsi dai partiti della maggioranza insieme a Forza Italia, con il quale si chiarisce che “Ai sensi della presente legge, sono consentite la libera espressione di convincimenti od opinioni nonché le condotte legittime riconducibili al pluralismo delle idee e alla libertà delle scelte”. La formulazione, forse migliorabile, sta a significare che le condotte espressive devono comunque concretizzare una propaganda, o un’istigazione, idonea in concreto a rappresentare l’anticamera di atti di discriminazione. Una lettura costituzionalmente orientata delle previsioni avrebbe portato comunque verso questa interpretazione; va precisato che la giurisprudenza costituzionale ha sempre sottolineato che per propaganda non si intende una mera diffusione di idee ma un’azione tesa ad incidere sullo stato mentale e psicologico altrui nonché sui comportamenti, idonea a condizionare altre persone e a sollecitarne un’attitudine odiosa e discriminatoria. Va inoltre ricordato che il significato proprio dell’art. 604-bis è stato individuato dalla Cassazione nella garanzia del principio di eguaglianza e nel rispetto della dignità umana.
D’altra parte, inserire espressamente all’interno del testo normativo una clausola che è stata definita “salva-idee” può contribuire ad arginare le preoccupazioni di chi ritiene che sulla base di questa legge potrebbe domani essere sanzionato chi si esprime politicamente, ideologicamente, contro la maternità surrogata, il matrimonio egualitario o altro ancora.

La libertà di manifestazione del pensiero è un diritto assoluto o conosce limiti precisi?

Il tema ovviamente è molto ampio e complesso. Nel nostro ordinamento la libertà di manifestazione del pensiero è com’è noto disciplinata dall’art. 21 della Costituzione che la tutela in tutte le sue forme e strumenti di esercizio, stabilendo un unico limite espresso, quello del buon costume. Nozione vaga ed estremamente variabile nel tempo, che è oggi interpretata essenzialmente come protezione del pudore sessuale, in particolare con riferimento ai minori. In realtà, nonostante l’art. 21 affermi un unico limite alla libertà di espressione, altri limiti sono stati costruiti dal legislatore nel bilanciamento con altri diritti e interessi costituzionalmente garantiti. Basti pensare ai limiti derivanti dalla tutela della riservatezza, dalla protezione dei dati personali, dalla preservazione della sicurezza dello Stato, dalla tutela dell’onore e della reputazione delle persone (in cui trovano fondamento i reati di ingiuria e di diffamazione, evidentemente limitativi della libertà di espressione). Se poi si amplia lo sguardo al sistema del Consiglio d’Europa, si constata come la libertà di espressione tutelata dall’art. 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo non ha impedito alla Corte di Strasburgo di dar vita ad una giurisprudenza molto proattiva nel contrasto al razzismo e alla xenofobia, tanto da “orientare” l’adozione già nel 2008 di una decisione quadro a livello europeo sulla lotta contro razzismo e xenofobia attraverso il diritto penale.
L’art. 10, c. 2 della CEDU stabilisce che l’esercizio della libertà di espressione possa essere sottoposto a condizioni o restrizioni a condizione che siano previste dalla legge e che “costituiscano misure necessarie, in una società democratica, alla sicurezza nazionale, all’integrità territoriale o alla pubblica sicurezza, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, alla protezione della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario”.
La Corte su questa base ha nel tempo costruito una giurisprudenza spiccatamente “dignitarista”, cioè ha sottolineato il valore della protezione dell’onore, della reputazione e dei diritti altrui anche rispetto alla manifestazioni del pensiero odiose, discriminatorie, negazioniste; è proprio la giurisprudenza della Corte EDU che nel tempo ha mostrato la distanza tra il modello europeo di bilanciamento tra libertà di espressione, eguaglianza e dignità umana e quello nord-americano, che pone al centro del sistema costituzionale la freedom of expression assicurandole una protezione pressoché incondizionata.
Guardando ai temi che qui ci interessano, proprio un mese e mezzo fa la Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato da un cittadino islandese, in quanto non costituirebbe violazione della libertà di espressione la condanna penale dello stesso per avere formulato commenti denigratori verso le persone omosessuali durante una trasmissione radiofonica.

Alcuni suoi colleghi sostengono che le previsioni del ddl Zan violano il principio di eguaglianza poiché, offrendo una tutela rafforzata ad un determinato gruppo di persone, danno luogo ad un trattamento differenziato irragionevole. Ritiene condivisibile questa affermazione?

Questa obiezione mi pare infondata. Semmai si sarebbero potute ritenere irragionevoli previsioni che sanzionavano l’istigazione a commettere atti di discriminazione motivati dall’odio razziale, etnico e religioso e che non consideravano invece l’odio misogino: ricordiamoci che il sesso è il primo dei fattori menzionati nel generale divieto di discriminazione contenuto all’art. 3 della Costituzione. Altri elementi, quale in particolare l’orientamento sessuale, hanno integrato questo “catalogo” attraverso il diritto europeo. Non mi pare dunque irragionevole l’estensione. Comprendo che il dubbio potrebbe riguardare la possibile inclusione di altri “gruppi”, di altri “fattori” all’interno di queste previsioni di tutela antidiscriminatoria, e quindi, a ben vedere, il timore di non riuscire mai ad esaurire il novero dei soggetti potenzialmente a rischio, ciò che renderebbe di per sé irragionevole il tentativo stesso. Credo d’altra parte che la matrice comune delle discriminazioni di cui si parla, e che a partire da quella originaria, la discriminazione sessuale, conforma tutte le altre in un comune linguaggio oppressivo fatto di asimmetrie di potere e subordinazione, garantisca una certa unitarietà alle previsioni.

Poco tempo fa il costituzionalista Michele Ainis ha sostenuto su “Il venerdì” di Repubblica che una legge contro l’omobitransfobia, qualificando le persone lgbt come “soggetti vulnerabili”, rischia di produrre effetti controproducenti, in quanto: “Le misure di speciale protezione verso questa o quella minoranza possono abbassarne l’autostima, e in conclusione alimentarne il senso di inferiorità sociale”. È d’accordo con questa considerazione?

Questa considerazione poggia su una letteratura molto ampia e importante che si è sviluppata soprattutto in riferimento alla questione dell’hate speech razzista.
Sui limiti ai discorsi discriminatori fondati sull’odio razziale è stato scritto che se la loro ratio risiede nella tutela della dignità, dell’integrità e del valore insito alla persona umana proprio dei gruppi di soggetti che rischiano di essere profondamente feriti dal discorso, questa sarebbe completamente snaturata dal perseguimento di un obiettivo “pedagogico”, dal tentativo di fare di questi limiti “simboli” di valutazioni storico-politiche di maggioranza. Certo un discorso simile potrebbe valere per le misure contro l’omotransfobia.
D’altra parte, credo che su questo aspetto occorra dare voce alle soggettività verso le quali la protezione si direziona. Sempre pensando alle discriminazioni razziste, è significativa la riflessione degli studiosi della c.d. critical racial theory, e l’approccio “soggettivista” alle misure contro l’odio razziale che mettono in evidenza i “danni di lungo periodo” che le condotte odiose e discriminatorie sono in grado di determinare attraverso il contributo da queste svolto nel consolidamento di sentimenti generali di pregiudizio, e di sentimenti di inferiorità e subordinazione nei destinatari “ultimi”, le vittime. Numerosi sono gli studi che mostrano come le vittime della propaganda di odio provano sintomi fisici e psicologici derivanti dalla paura percepita, e questo riguarda anche le soggettività LGBT. Mi pare dunque che la voce dei destinatari e delle destinatarie della tutela sia determinante nel farci ritenere che non saranno le misure di speciale protezione ad alimentare la loro percezione di inferiorità sociale, ma sono gli atti di violenza e di discriminazione di cui sono vittime a cristallizzarne l’invisibilizzazione oltre che a provocare situazioni di profondo disagio.

Recentemente insieme ad un nutrito gruppo di femministe ha firmato una lettera pubblicata sul Corriere della Sera, con la quale, in risposta ad altre femministe che si erano dette contrarie, viene difesa la scelta del ddl Zan di adottare l’espressione “identità di genere” invece che “identità sessuale”. Come mai ha assunto questa posizione? Pensa che il termine “identità di genere” sia giuridicamente corretto?

Ritengo che tra le possibili criticità di questa proposta non vi sia quella dell’utilizzo dell’espressione “identità di genere”. Non c’è dubbio che il diritto penale debba rispettare il principio di determinatezza, e meno lo rispetta più trascende nel diritto penale simbolico: questo significa che il legislatore deve elaborare le norme penali in maniera particolarmente chiara e precisa, non utilizzare definizioni ambigue, termini privi di un significato univoco, e via di seguito.
Si tratta allora di capire se l’espressione “identità di genere” abbia queste caratteristiche. Io non avrei molti dubbi: a partire dalla sentenza n. 221 del 2015 della Corte costituzionale, con cui la Corte ha definitivamente sancito l’obbligatorietà degli interventi chirurgici per la rettificazione del sesso anagrafico, modificando la giurisprudenza precedente e valorizzando il diritto all’autodetermi¬nazione della persona, il termine “identità di genere” diventa un concetto giuridico. Nella sentenza n. 180 del 2017 la Corte, richiamando il suo precedente del 2015, rileva come “l’aspirazione del singolo alla corrispondenza del sesso attribuitogli nei registri anagrafici, al momento della nascita, con quello soggettivamente percepito e vissuto costituisca senz’altro espressione del diritto al riconoscimento della identità di genere.”. Se dunque l’identità di genere è conosciuta e riconosciuta dalla Corte costituzionale, non comprendo la necessità di rimuovere questo riferimento dalla legge, essendo essa evidentemente configurabile come l’identificazione che il soggetto opera di sé dal punto di vista del genere, quando tra questa identificazione e il sesso anagrafico sussiste una discrasia. Sono forse meno chiari i concetti di razza ed etnia (il primo peraltro, com’è noto, inesistente, tanto che da più parti negli ultimi anni è giunta la proposta di cancellarlo dal testo costituzionale).

All’art. 6 del disegno di legge si prevede che l’Ufficio Nazionale Antidiscriminazioni Razziali con cadenza triennale elabori una strategia nazionale contro le discriminazioni fondate su orientamento sessuale e identità di genere. Secondo lei ciò potrebbe in qualche modo limitare l’autonomia scolastica o la libertà di insegnamento, ad esempio nella scelta dei libri di testo o nelle attività educative?

Mi pare che l’operato dell’Ufficio non possa che mantenersi all’interno dei principi e delle libertà costituzionali già menzionate. Un monitoraggio sui libri di testo sarebbe opportuno, e del tutto possibile anche in assenza di una legge come quella di cui si sta discutendo, soprattutto con riferimento ai libri della scuola primaria dove sappiamo si annidano numerosi stereotipi di genere relativi in particolare alla distinzione di ruoli tra maschi e femmine (ci sono importanti ricerche su questo, penso ai lavori di Irene Biemmi). La costruzione di un sistema educativo capace di valorizzare le differenze e di educare al rispetto non va naturalmente confusa con l’istituzione di meccanismi di censura nei confronti degli/delle insegnanti, la cui libertà resta fondamentale in quanto direttamente tutelata dalla Costituzione.

In conclusione, qual è il suo giudizio complessivo sul ddl Zan? Potrebbero profilarsi vizi di incostituzionalità? Ritiene che sia importante per l’Italia dotarsi di una specifica legge contro la violenza omobitransfobica?

E’ di questi giorni la notizia che il governo polacco inizierà un processo di revoca della propria adesione alla Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza contro le donne e la violenza domestica, la nota Convenzione di Istanbul già rifiutata dal Parlamento ungherese nei mesi scorsi. Stiamo assistendo in Europa ad un evidente attacco da parte di forze populiste e reazionarie al riconoscimento e alla tutela di diritti fondamentali connessi alla sessualità, all’identità personale, alla dignità delle donne e dei loro corpi, alla differenza sessuale e di genere. E tutto questo avviene spesso attraverso il richiamo strumentale ai presunti rischi derivanti dall’utilizzo di nozioni come quella di “genere”, e dal presunto superamento del “sesso biologico” in favore di una dimensione sociale del sesso. Ma le prime vittime di questo sono le donne, è ancora una volta il sesso biologico socialmente strutturato come inferiore e oppresso. Ci tengo a sottolineare questo aspetto perché anche il richiamo ad una legge contro la violenza omobitransfobica non è sufficiente ad illustrare il significato complessivo dell’intervento normativo, che parte in realtà proprio dal riferimento alle discriminazioni che si fondano sul sesso, e dunque all’odio misogino. A partire da queste, per arrivare alle più recenti forme di violenza e discriminazione nei confronti delle persone LGBT, la nostra società si è costruita intorno ad asimmetrie di potere che continuano a condizionare i nostri comportamenti, le nostre regole giuridiche, i nostri atteggiamenti sociali. Non credo che il diritto penale sia lo strumento più adatto a scalfire questo sistema, e ad evitare che come sta accadendo in altre parti d’Europa e del mondo si compiano gravi passi indietro nel riconoscimento e nella tutela dei diritti fondamentali, ma mi sono ormai convinta che il silenzio in questo momento rappresenterebbe comunque una forma di accettazione, anche perché, come ho già detto in risposta ad altre domande, lo strumento penale è già utilizzato nel nostro ordinamento per finalità antidiscriminatorie. Per questo ritengo l’intervento opportuno, e credo che spetti in primo luogo proprio ai costituzionalisti e alle costituzionaliste illustrarne la legittimità, eventualmente contribuendo a miglioramenti testuali.