Le disposizioni del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) del 14 gennaio 2021 si applicheranno fino al 5 marzo. Non ci è dato sapere cosa avverrà dopo quella data o in previsione di essa, ma il cambiamento di governo potrebbe comportare un mutamento del modus operandi fin qui seguito, ampiamente e ferocemente criticato da chiunque, qualificato o meno.
In principio fu Sabino Cassese a criticare l’uso di tale fonte del diritto, prima sconosciuta a buona parte dei non addetti ai lavori. In una sua intervista dello scorso aprile, Cassese criticò aspramente il primo DPCM, il quale “non fissava un termine; non tipizzava poteri, perché conteneva una elencazione esemplificativa, così consentendo l’adozione di atti innominati; non stabiliva le modalità di esercizio dei poteri” ed era, perciò, illegittimo.
L’argomentazione più completa, tuttavia, si può trovare in una recente ordinanza del Tribunale di Roma. L’esito del giudizio non è di nostro interesse, trattando di questioni diverse, ma il tema della legittimità dei DPCM viene affrontato quale presupposto di partenza da porre a fondamento delle pretese avanzate nel caso di specie. In via preliminare viene affrontato il tema della natura dei DPCM, i quali non hanno natura legislativa, bensì amministrativa, la quale rimane tale anche nel caso vi sia una legittimazione da parte di una legge o di altri atti idonei. Non trattandosi di atti aventi forza di legge essi non sarebbero idonei a comprimere libertà costituzionalmente garantite.
È critica comune, sul punto, quella che fa riferimento alla possibilità per la legge di delegare la sua funzione ad atti diversi, aventi natura amministrativa, ma tale argomentazione non tiene conto della necessità di predeterminare principi e criteri direttivi, principio di cui all‘art. 76 cost., con cui si “impedisce, anche alla legge di conversione di decreti legge la possibilità di delegare la funzione di porre norme generali astratte ad altri organi diversi dal Governo, inteso nella sua composizione collegiale, e quindi con divieto per il solo Presidente del Consiglio dei Ministri di emanare legittimamente norme equiparate a quelle emanate in atti aventi forza di legge“. La conclusione cui perviene il Tribunale è quella per cui “solo un decreto legislativo, emanato in stretta osservanza di una legge delega, può contenere norme aventi forza di legge, ma giammai un atto amministrativo“.
A tale critica va mosso un ulteriore commento, precisando che non sempre è previsto che si possa delegare la regolamentazione di una materia a una fonte secondaria, come un DPCM. La costituzione utilizza due forme di riserve di legge, la riserva assoluta e quella relativa; nel primo caso la regolamentazione della materia dovrà essere integralmente contenuta nella legge o negli atti aventi forza di legge, mentre nel secondo vi dovranno comunque essere specificati i criteri generali, cosa che non è avvenuta quantomeno nei primi Decreti Legge.
L’ordinanza critica aspramente anche l’assenza di un termine, dal momento che la temporaneità prevista dai DPCM ha carattere meramente formale, data la continua rinnovazione degli stessi.
Altro punto critico è quello del difetto di motivazione. Tutti i provvedimenti amministrativi devono essere motivati, ma è sempre più frequente l’uso di motivazioni per relationem, ossia con un riferimento ad altri atti. Lo scopo dell’obbligo di motivazione viene rinvenuto anche nella sua idoneità a permettere il sindacato giurisdizionale da parte dell’autorità giudiziaria, finanche con riferimento alla valutazione in merito a un possibile vizio di Eccesso di Potere, il quale si manifesta nei casi in cui non sia rispettato il principio di logicità-congruità, secondo un giudizio che tenga conto dell’interesse primario, degli interessi secondari e della situazione di fatto. Nel caso dei DPCM la motivazione veniva fornita con un riferimento ai verbali del Comitato Tecnico Scientifico, i quali spesso non venivano resi disponibili o venivano pubblicati in prossimità della scadenza dei DPCM, anche approfittando della disponibilità di un termine di 30 giorni nel caso di domanda di accesso agli atti. Il Tribunale di Roma ritiene quindi inadempiuto l’obbligo di motivazione e da ciò estrae un’ulteriore ragione di illegittimità dei DPCM.
Bisogna dire che una parte della dottrina tende a escludere i DPCM in esame dall’obbligo di motivazione in quanto Atti Amministrativi Generali, i quali non soggiacciono a tale necessità. Sul punto si è espresso il TAR del Lazio, escludendo che si tratti di tale tipo di atto.
Un altro tema su cui si è interrogata spesso l’opinione pubblica e che, come visto sopra, ha rilievo anche in ambito prettamente giuridico, è quello relativo al bilanciamento di interessi. Sul punto si è espresso il Tar del Lazio con l’ordinanza n. 7468/2020, nella quale si legge: “dal DPCM impugnato non emergono elementi tali da far ritenere che l’amministrazione abbia effettuato un opportuno bilanciamento tra il diritto fondamentale alla salute della collettività e tutti gli altri diritti inviolabili“.
In ultimo, una postilla sul coprifuoco e il divieto di spostamento tra le regioni, misure rinnovate con il D.L. 12/2021, per le quali si è sì scelta una norma idonea, ma lo si è fatto nell’ottica di reiterare misure identiche ad altre già adottate con la stessa fonte. A proposito, la Corte Costituzionale ha già sostenuto in passato che i Decreti Legge “ripetutamente reiterati con contenuto sostanzialmente identico, verrebbero a contrastare sia con il requisito dell’urgenza che con il carattere della provvisorietà richiesti dall’art. 77 della Costituzione per l’adozione da parte del Governo di un atto con forza di legge, determinando anche una surrettizia sostituzione del decreto-legge alla legge ordinaria“.
Per quasi un anno abbiamo vissuto in quello che non pare inopportuno considerare l’esito di una pluridecennale fascinazione verso regimi autoritari e verso il mito dell’uomo forte in grado di risolvere da solo i problemi del paese; verso una visione dello stato come un mezzo utile a raggiungere un unico fine di volta in volta determinato, con disprezzo delle ulteriori e diverse istanze. Abbiamo visto l’accentuarsi di una tendenza a far decidere il governo anziché il parlamento su tutte le questioni, che era già in corso da anni. Abbiamo vissuto una parziale privazione della tutela giurisdizionale. Si può discutere su quanto sia stata tenuta in considerazione la rule of law, durante un periodo caratterizzato dalla rule of man. La storia dei DPCM, frutto di tutto ciò, è potere dato a un uomo solo, in totale accordo con lo zeitgeist italiano di questi ultimi anni.
A fronte di tutto ciò, quanto è successo in Italia nell’ultimo anno deve dirsi indegno di un paese occidentale.
